​​În Monitorul Oficial din data de 12 februarie 2020 a fost publicată Ordonanța de urgență a Guvernului (OUG) nr. 23/2020 pentru modificarea și completarea unor acte normative cu impact asupra sistemului achizițiilor publice. Prin intermediul acestei ordonanțe de urgență au fost operate și o serie de modificări ale Legii nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor. Una dintre cele mai importante modificări se referă la cauțiunea și taxa de timbru prevăzute pentru contestarea actelor autorităților contractante și pentru căile de atac referitoare la deciziile pronunțate de CNSC sau de instanță în legătură cu aceste contestații, principala schimbare fiind eliminarea cauțiunii pentru contestațiile judiciare și instituirea unei taxe de timbru importante pentru aceste contestații.

Dan Rareș Răducanu, Irina TitorianFoto: STOICA & Asociatii

În ceea ce privește scopul modificării, acesta a fost unul declarat. Un important membru al Guvernului României declara, anterior adoptării acestui act normativ, că multe dintre contestații sunt formulate pentru a tergiversa inutil procedurile de achiziție publică, astfel încât Guvernul a gândit "o taxa de timbru pentru cei care vor sa conteste, astfel încât atunci când contești un proiect ai garanția că acolo, într-adevăr, sunt niște probleme".

În realitate, singurul scop care, probabil, va fi atins, va fi acela de a direcționa către Consiliul Național pentru Soluționarea Contestațiilor (CNSC) toate contestațiile formulate împotriva diferitelor acte din cadrul unei proceduri de achiziție publică. Astfel, dacă înainte de intrarea în vigoare a OUG nr. 23/2020, indiferent dacă alegeau să conteste la CNSC sau la instanță, contestatorii consemnau o cauțiune, a cărei valoare reprezenta 2% din valoarea estimată a contractului, dar nu mai mult de 35.000 lei, respectiv 220.000 lei, în funcție de anumite praguri valorice, în acest moment, contestatorii sunt obligați să consemneze această cauțiune doar în cazul în care aleg să formuleze contestația la CNSC. În schimb, dacă ar alege să formuleze contestația la instanță, ar trebui să achite o taxă de timbru în valoare de 2 % din valoarea estimată a contractului, dar nu mai mult de 100.000.000 lei.

Să mai notăm, pentru cei nefamiliarizați cu termenii juridici că, pe lângă diferența de cuantum maxim a cauțiunii, respectiv a taxei de timbru, între cei doi termeni există o deosebire de substanță:

• cauțiunea nu se plătește, ci se consemnează, adică se pune la dispoziția autorității contractante, astfel încât dacă aceasta poate demonstra că a suferit un prejudiciu în urma formulării unei contestații care a fost respinsă, să se poată îndestula cu precădere din această cauțiune; cu alte cuvinte, indiferent dacă va câștiga sau nu contestația, cauțiunea se întoarce, de cele mai multe ori, în buzunarul contestatorului;
• taxa de timbru se plătește, adică se achită în contul bugetului local de la sediul contestatorului; chiar și în măsura în care contestația se va dovedi întemeiată, taxa de timbru va rămâne încasată la bugetul local, iar autoritatea contractantă va fi obligată, la cererea contestatorului, să i-o plătească acestuia cu titlu de cheltuieli de judecată.

Dacă imaginăm un caz practic în care autoritatea ar descalifica trei oferte, iar toți cei trei ofertanți ar formula contestație pe cale judiciară, ar achita câte 100.000.000 lei cu titlu de taxă de timbru, iar la sfârșit ar câștiga toți, autoritatea contractantă va trebui să achite taxă de timbru în valoare totală de 300.000.000 lei, la care se vor adăuga și cheltuielile de judecată reprezentând onorariul de avocat.

Dacă mergem mai departe și analizăm căile de atac pe care le au părțile la îndemână, observăm că și între ele există diferențe importante din perspectiva barierelor pecuniare care au fost ridicate prin OUG nr. 23/2020. Astfel:

• în cazul unei plângeri formulate împotriva unei decizii CNSC, dacă cel care o formulează este chiar contestatorul, acesta nu va mai consemna nicio cauțiune, iar dacă cel care o formulează este o altă persoană interesată, va consemna o cauțiune de 50 % din cauțiunea vărsată de contestator; în noul act normativ nu apare nicio mențiune referitoare la plata vreunei taxe de timbru; din punctul nostru de vedere, ar trebui să plătească taxa comună de 20 de lei prevăzută de OUG nr. 80/2013 pentru cererile cu privire la care nu se reglementează nimic din perspectiva taxei de timbru;
• în cazul unui recurs îndreptat împotriva sentinței pronunțate asupra unei contestații formulate pe cale judiciară, recurentul (indiferent cine va fi el) va fi obligat să plătească 50% din valoarea taxei de timbru plătite la fond (mai puțin autoritatea contractantă care, ce să vezi, este scutită de plata taxei de timbru).

Având în vedere toate cele de mai sus, rezultă că:

• în cazul procedurii administrativ-jurisdicționale a contestației la CNSC, singur aspect de noutate este dat de plata unei taxe de timbru de 20 lei pentru plângerea împotriva deciziei CNSC asupra contestației (taxă diminuată de la 450 lei, cum era sub imperiul vechii legi);
• în cazul procedurii contestației judiciare, s-au introdus, într-adevăr, taxe de timbru care pot fi enorme, atât pentru fond, cât și pentru recurs (până la 100.000.000 lei, respectiv 50.000.000 lei).

Din această analiza comparativă rezultă că singurul scop care, probabil, va fi atins prin acest act normativ va fi acela că persoanele care se vor considera vătămate prin acte emise în cadrul procedurilor de atribuire vor alege, cel mai probabil calea de atac la CNSC. Dar experiența ne spune că acest scop era deja atins prin simplul fapt că, în urma formulării unei contestații la CNSC, deși procedura achiziției publice poate continua, nu se poate finaliza prin semnarea contractului de achiziție publică.

Prin urmare, nici anterior apariției OUG nr. 23/2020, lumea nu se înghesuia să formuleze contestații pe cale judiciară (chiar dacă exista egalitate de tratament din perspectiva costurilor directe, egalitate care nu mai există și care, din acest motiv, ar putea forma obiect de analiză de către Curtea Constituțională). Calea de atac la CNSC a fost întotdeauna mai facilă, durează mai puțin, beneficiază de atenția unor persoane specializate în acest domeniu, unii cu mulți ani de experiență în spate și, cum am spus mai sus, nici nu se poate semna contractul până când CNSC nu își spune cuvântul.

În aceste condiții, apreciem că modificările aduse Legii nr. 101/2016 prin intermediul OUG nr. 23/2020 nu ajută la atingerea scopului declarat al legiuitorului, respectiv acela de a descuraja “contestatarii de profesie” să blocheze licitațiile publice cu contestații vădit neîntemeiate, întrucât contestatarii au în continuare posibilitatea de a introduce contestații la CNSC, consemnând aceeași cauțiune pe care o consemnau și înainte. De altfel, procedurile administrativ-jurisdicționale desfășurate de CNSC nu vor putea fi niciodată condiționate de plata vreunei taxe de timbru, câtă vreme Constituția României prevede în mod expres, în art. 21 alin. 4, că ”jurisdicţiile speciale administrative sunt facultative și gratuite”.

Articol semnat de Dan-Rareș RĂDUCANU, Senior Partner și Irina TITORIAN, Junior Lawyer, STOICA & Asociații.