Încheierea de acorduri care vizează denaturarea concurenței - caz de excludere insuficient aprofundat de către autoritățile contractante - Hotnews Mobile
1 € 4,7635 1 USD 4,3251joi 14 nov 2019
Dosare Juridice - Legea concurenței

Încheierea de acorduri care vizează denaturarea concurenței - caz de excludere insuficient aprofundat de către autoritățile contractante

de Ana Popa Luni, 7 octombrie 2019, 10:01
- a A+
Imagine
Unul dintre cazurile facultative de excludere, nou introduse atât în legislația internă, cât și în cea unională, respectiv cel privind încheierea de acorduri care vizează denaturarea concurenței ridică serioase probleme în practică, fiind de cele mai multe ori trecut cu vederea, atât de către autoritățile contractante, cât și de către organismele învestite cu soluționarea contestațiilor în procedurile de achiziție publică. Cazul de excludere în discuție este reglementat în legislația internă, la art. 167 alin. (1) lit. d) raportat la alin. (5) și (6) al aceluiași text legal din Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice, care transpune textul art. 57 alin. (4) lit. d) din Directiva 2014/24.



Caracterul de noutate al acestui caz facultativ de excludere, precum și jurisprudența internă insuficient dezvoltată în legătură cu acesta ridică serioase probleme în practica autorităților contractante care ezită în a cerceta situația concretă a ofertanților, deși, dată fiind specificitatea pieței de achiziții publice, de foarte multe ori, autoritățile contractante dețin indicii în sensul că anumiți operatori economici au încheiat acorduri cu potențial de denaturare a concurenței într-un anumit sector de activitate (infrastructură rutieră, piața marcajelor rutiere, piața echipamentelor medicale etc.).

Pasivitatea autorităților contractante în legătură cu acest aspect deși, prima facie, de neînțeles ar putea fi generată de discrepanțele deloc nesemnificative între textul art. 167 alin. (5) din Legea nr. 98/2016, versiunea în limba română a Directivei 2014/24 și versiunile în limbile engleză, franceză și germană a aceleiași directive.

Sub un prim aspect, o importantă discrepanță este sesizată în legătură cu indiciile în sensul încheierii de acorduri care vizează denaturarea concurenței, necesar a fi identificate de către autoritățile contractante.

În concret: (i) în vreme ce atât legislația internă, cât și cea unională impun ca prim element deținerea / identificarea de către autoritatea contractantă a unor indicii rezonabile, (ii) legislația internă și versiunea tradusă în limba română a Directivei 2014/24 impun ca aceste indicii să fie suficient de numeroase ("suficiente indicii rezonabile"), ori ca autoritatea să dețină chiar informații concrete. Or, versiunile în limba engleză, franceză și germană ale Directivei 2014/24 fac referire la calitatea indiciilor și nicidecum la numărul lor, folosind sintagme precum: ("sufficiently plausible indications; "d’éléments suffisamment plausibles" sau "hinreichend plausible Anhaltspunkte").

La o simplă comparație a textelor în discuție, observăm că legiuitorul unional a fost preocupat de calitatea indiciilor și nicidecum de numărul în sine al acestora. Prin urmare, este suficient ca autoritatea contractantă să dețină un singur indiciu suficient de plauzibil pentru a deveni incident cazul de excludere privind încheierea de acorduri care vizează denaturarea concurenței. Trebuie, însă, menționat în acest context faptul că, înainte de a exclude operatorul economic în legătură cu care deține un indiciu privind denaturarea concurenței, autoritatea contractantă are obligația, potrivit art. 167 alin. (6) din Legea nr. 98/2016 de a se adresa Consiliului Concurenței și a solicita opinia acestui organism.

Sub un al doilea aspect, o a doua discrepanță cu potențial ridicat de a pune în dificultate autoritățile contractante și de a face, practic, inaplicabil acest caz de excludere este reprezentat de obligația autorității contractante de a demonstra că au fost încheiate acorduri care vizează denaturarea concurenței. În acest sens, versiunea în limba română a Directivei folosește verbul "a demonstra", spre deosebire de versiunile în limbile engleză, franceză și germană care utilizează verbul "a considera / a conchide" ("to conclude", "pour conclure", "dafür, dass"), prin urmare a ajunge la concluzia că au fost încheiate acorduri care vizează denaturarea concurenței. Eroarea de traducere a fost îndreptată prin Legea nr. 98/2016 de transpunere a Directivei care utilizează verbul "a considera". Cu toate acestea, există decizii de speță (nedefinitive) care statuează în sensul că, pentru a deveni incident acest caz de excludere, autoritatea contractantă trebuie să dețină suficiente indicii plauzibile apte de a demonstra încheierea de acorduri care vizează denaturarea concurenței. Avem convingerea că aceste hotărâri, care încalcă flagrant Directiva 2014/24, să rămână izolate.

În încheiere, având speranța că autoritățile contractante și, subsecvent, instanțele de judecată se vor apleca asupra acestui caz de excludere în încercarea de a promova o concurență sănătoasă și loială pe piața internă a achizițiilor publice, subliniez că, raportat la reglementarea unională, este suficient ca autoritatea contractantă să dețină chiar un singur indiciu rezonabil care să o conducă la concluzia că anumiți operatori economici au încheiat acorduri care vizează denaturarea concurenței.

Un articol semnat de Ana Popa, Managing Associate al Țuca Zbârcea & Asociații


1947 de afisari


Niciun comentariu
comenteaza
Cookie Settings