1. Ce reprezintă arbitrajul investițiilor?
Dreptul internațional al investițiilor este o ramură a dreptului internațional public, care a început să se formeze la începutul anilor 1960. Primul tratat bilateral de protejare a investițiilor ("BIT") a fost încheiat între Germania și Pakistan în 1959, în timp ce primul litigiu a fost înregistrat pe rolul tribunalelor arbitrale ale ICSID în 1972 (Holiday Inns și alții c. Marocului).
BIT-ul este un tratat internațional încheiat între două state, ce reglementează regimul investițiilor străine realizate pe teritoriul acestora de către persoanele fizice sau juridice din celălalt stat. De cele mai multe ori, asemenea tratate au un conținut relativ standardizat: clauze privind standardele juridice de protecție a investițiilor și investitorilor (spre exemplu, protecția împotriva discriminării), clauze privind soluționarea diferendelor dintre investitorul străin și statul gazdă, sau a diferendelor dintre cele două state care sunt părți ale tratatului (spre exemplu, clauze care înlesnesc rezolvarea prin arbitraj), clauze privind intrarea în vigoare și încetarea efectelor BIT-urilor (spre exemplu, toate BIT-urile conțin așa-numita clauză "sunset", conform căreia investițiile efectuate până la momentul denunțării unilaterale a BIT-ului vor fi protejate în continuare, pe perioade diferite, de regulă între 10 și 20 de ani, care încep să curgă din momentul în care denunțarea tratatului a devenit efectivă).
România a încheiat de-a lungul timpului 103 BIT-uri, 22 dintre acestea fiind încheiate cu state membre ale Uniunii Europene. Există 196 de BIT-uri încheiate între statele membre (intra-UE). La nivel mondial au fost încheiate circa 3000 de BIT-uri de către 180 de state, punându-se bazele unui așa-numit dreptul cutumiar internațional al investițiilor. Statele membre au încheiat circa 1000 de BIT-uri cu statele terțe.
Comisia Europeană a opinat constant că BIT-urile intra-UE sunt incompatibile cu dreptul Uniunii. Comisia a intervenit ca amicus curiae în fața Centrului ICSID în cauzele AES c. Ungariei (hotărâre arbitrală din 2010), Electrabel c. Ungariei (hotărâre arbitrală din 2012) și Micula c. României (hotărâre arbitrală inițială, pronunțată în 2013, prin intermediul căreia un tribunal arbitral constituit pe lângă ICSID le-a acordat celor cinci reclamanți - frații Viorel și Ioan Micula și societățile S.C. European Food S.A., S.C. Starmill SRL și S.C. Multipack - despăgubiri în cuantum de 376.433.229 de lei, aproximativ 82 milioane de euro) ș.a. Prin avizele sale motivate din 23 septembrie 2016, Comisia a adresat o cerere oficială către Austria, Țările de Jos, România, Slovacia și Suedia, solicitând denunțarea tratatelor bilaterale de investiții intra-UE încheiate de acestea.
Ca răspuns, România a adoptat Legea nr. 18/2017 privind aprobarea încetării valabilității tratatelor bilaterale de investiții intra-UE, exprimând la nivel legislativ intenția de a pune capăt tratatelor bilaterale intra-UE. Această intenție ar trebui să se concretizeze mai departe fie prin notificarea denunțării unilaterale, fie prin încheierea acordurilor de încetare cu statele membre. Prin articolul unic din legea menționată, Parlamentul României a aprobat încetarea valabilității acestor tratate. Cu toate acestea, până în prezent nu a fost fixat un calendar al operațiunilor de notificare a denunțării unilaterale sau al încheierii acordurilor de încetare. Atribuțiile în privința denunțării BIT-urilor intra-UE revin Ministerului Afacerilor Externe, care nu a publicat până în prezent niciun document în această privință.
2. Ce a decis Curtea de Justiție a Uniunii Europene în Hotărârea Achmea?
Prin hotărârea pronunțată în data de 6 martie 2018 în cauza C284/16 (Slowakische Republik împotriva Achmea BV), Curtea de Justiție a Uniunii Europene a stabilit că articolele 267 și 344 din Tratatul privind Funcţionarea Uniunii Europene (referitoare la competența CJUE de a se pronunța, cu titlu preliminar, cu privire la interpretarea tratatelor, respectiv angajamentul statelor membre de a nu supune un diferend cu privire la interpretarea sau aplicarea tratatelor unui alt mod de soluționare decât cele prevăzute de acestea) trebuie interpretate în sensul că se opun unei dispoziții cuprinse într-un acord internațional încheiat între statele membre, potrivit căruia un investitor din unul dintre aceste state membre, în cazul unui litigiu referitor la investiții în celălalt stat membru, poate introduce o procedură împotriva acestui stat membru în fața unui tribunal arbitral, a cărui competență acest stat membru s-a obligat să o accepte.
Curtea a plecat de la premisa că situația litigioasă dintre Achmea B.V. și Slovacia este deja reglementată de tratatele constitutive ale Uniunii (cauză privind materia liberei circulații a capitalurilor). Tribunalul arbitral din cauza Achmea s-a pronunțat asupra dreptului european atunci când a stabilit dreptul aplicabil, fără a putea exista un control asupra hotărârii arbitrale în cadrul sistemului juridic al Uniunii. Principala problemă constă în faptul că tribunalul arbitral investițional nu poate formula trimiteri preliminare către CJUE, instanță europeană însărcinată cu interpretarea și aplicarea uniformă a dreptului unional.
Concluziile Curții de la Luxembourg au fost următoarele:
i) autonomia și supremația dreptului UE sunt esențiale pentru menținerea Uniunii Europene ca o ordine juridică independentă;
ii) Tratatele UE au instituit un sistem judiciar autonom pentru a asigura interpretarea și aplicarea uniformă a legislației UE;
iii) în special, statele membre nu pot supune un litigiu privind interpretarea tratatelor UE niciunui alt organism decât CJUE, care este abilitată să pronunțe o interpretare oficială și definitivă a dreptului UE;
iv) la judecarea cererii unui investitor formulată în temeiul BIT, un tribunal arbitral poate fi nevoit să ia în considerare legea națională a părții contractante, precum și acordurile internaționale încheiate de statele contractante. Astfel, un tribunal arbitral internaționale "poate fi invitat să interpreteze sau chiar să aplice legislația Uniunii Europene";
v) cu toate acestea, un tribunal arbitral investițional nu poate fi considerat drept instanță a unui stat membru în sensul articolului 267 din TFUE, ceea ce îl împiedică să solicite pronunțarea unei hotărâri preliminare de către CJUE;
vi) litigiile privind investițiile nu pot fi soluționate de tribunalele arbitrale investiționale "într-un mod care să asigure eficiența deplină a legislației UE";
vii) arbitrajul în materie de investiții este incompatibil cu legislația UE deoarece, în soluționarea litigiilor dintre investitori și un stat, un tribunal de investiții ar putea fi invitat să examineze chestiunile legate de dreptul UE fără a fi obligat să supună CJUE aceste chestiuni, spre deosebire de instanțele statelor membre (instanțe europene de drept comun).
3. Care sunt efectele imediate ale hotărârii CJUE?
După cum rezultă din Comunicarea către Parlamentul European și Consiliu, emisă în data de 19 iulie 2018, Comisia Europeană susține că: i) instanțele naționale au obligația de a anula orice hotărâre arbitrală pronunțată în temeiul BIT-urilor intra-UE și de a refuza executarea acesteia și ii) statele membre care sunt părți la procese în curs, în orice calitate, trebuie de asemenea să acționeze în conformitate cu hotărârea Achmea. Mai mult, "în conformitate cu principiul securității juridice, statele membre sunt obligate să denunțe în mod formal BIT-urile intra-UE ale acestora".
În al doilea rând, în data de 15 ianuarie 2019, 22 de state membre ale Uniunii au semnat o Declarație comună privind situația investițiilor străine în statele membre ale Uniunii, având la bază hotărârea Achmea. În conținutul său, Declarația conține obligația statelor semnatare de a stabili toate căile de recurs necesare pentru a asigura investitorilor o protecție juridică efectivă, conform dreptului Uniunii, potrivit Comunicării Comisiei din 19 iulie 2018, sub controlul Curții de Justiție. Statele membre, printr-un tratat plurilateral sau prin tratate bilaterale, vor rezilia BIT-urile intra-UE. Statele membre vor informa tribunalele arbitrale despre efectele hotărârii Achmea, respectiv lipsa lor de competență. Statele membre contestă dispozițiile ce prevăd o prelungire a duratei de protecție a investițiilor după încetarea tratatelor (clauza "sunset" la care am făcut referire anterior).
În al treilea rând, mai multe hotărâri arbitrale care au fost pronunțate de ICSID în temeiul BIT-urilor intra-UE au fost deja atacate cu acțiuni în anulare. În alte cazuri, s-a înregistrat inclusiv refuzul punerii în executare a unei hotărâri ICSID (spre exemplu, în cauza Dan Cake c. Ungariei, Ungaria a solicitat anularea hotărârii ICSID în baza hotărârii Achmea).
Nu în ultimul rând, în mai multe arbitraje de tipul investitori-state, bazate pe BIT-uri intra-UE, statele pârâte au invocat excepții de necompetență a tribunalului arbitral într-o fază avansată a procedurilor.
4. Concluzii
Deși la o primă vedere s-ar părea că soarta arbitrajului investițiilor născut din BIT-urile intra-UE este pecetluită, pot exista situații în care diferendul dintre investitori și statele membre nu se referă la "interpretarea sau aplicarea tratatelor". Identificăm în acest sens două cazuri: i) normele juridice conținute în BIT-uri care nu au echivalent în dreptul Uniunii și nu pot fi considerate incompatibile cu acesta: clauza națiunii celei mai favorizate; clauza de nerespectare a angajamentelor contractuale - așa-numita "clauza umbrelă', clauza "sunset" și recurgerea la arbitrajul internațional ca mecanism de soluționare a disputei; ii) normele juridice care se suprapun doar parțial cu legislația unională, dar nu sunt incompatibile cu aceasta: protecția deplină a investițiilor; tratamentul just și echitabil al investițiilor; interzicerea exproprierii ilegale.
Considerăm că situația procedurală trebuie să fie diferită cel puțin în contextul arbitrajului ICSID, neexistând justificări rezonabile pentru invalidarea acestuia, chiar dacă o pronunțare pur și simplu cu privire la fondul disputei, fără a lua în considerare impactul art. 344 din Tratatul privind Funcționarea Uniunii Europene asupra art. 30 din Convenția de la Viena privind Dreptul Tratatelor (referitor la aplicarea tratatelor succesive purtând asupra aceleiași materii), ar putea fi periculoasă pentru un tribunal arbitral și ar deschide posibilitatea anulării hotărârii arbitrale în temeiul art. 52 din Convenția ICSID (referitor la cererea prin care oricare dintre părți poate solicita, în scris, secretarului general anularea sentinței pentru mai multe motive).
CJUE este și rămâne gardianul autonomiei dreptului Uniunii Europene - nu numai în cadrul Uniunii, ci și în relație cu statele terțe. Hotărârea Achmea nu lasă nicio urmă de îndoială în ceea ce privește rolul Curții în această privință. Prin urmare, Achmea trebuie să fie citită prin lentilele dreptului european - ca o declarație clară că CJUE nu tolerează nicio abatere de la rolul său de "arbitru final" în chestiunile referitoare la legislația Uniunii.
Articol semnat de Andreea Micu - Partner și Alin-Gabriel Oprea - Junior Lawyer STOICA & Asociaţii
