În cursul anului trecut a fost dat spre consultare publică un proiect de Ordonanţă de Guvern prin care se urmăreşte implementarea Directivei (UE) 2016/943 privind protecţia secretelor comerciale. Deşi adoptarea remediilor prevăzute în acest proiect de ordonanţă reprezintă un pas important înspre întărirea protecţiei secretelor de afaceri, rămân probleme pentru care nu s-au prevăzut încă soluţii, precum (i) ce poate face o companie pentru protejarea secretelor sale comerciale când este parte într-un litigiu de drept comun şi (ii) cum pot fi puse în echilibru dreptul la apărare al unei părţi dintr-un litigiu şi secretele comerciale ale celeilalte părţi în situaţii în care pentru aflarea adevărului este necesară administrarea unor probe care conţin secrete comerciale. În lipsa unei legislaţii care să trateze corespunzător acesteaspecte, companiile care deţin secrete comerciale pot fi nevoite să aleagă între a-şi apăra interesele dintr-un litigiu (ce presupune uneori dezvăluirea unor secrete comerciale) şi protejarea secretelor prin refuzul de a acorda acces la ele (ceea ce poate conduce la pierderea procesului).
Secretul comercial este informaţia care are o valoare economică pentru persoana care o deţine şi care, datorită valorii sale, este destinată să rămână secretă. Succesul multor afaceri este întemeiat pe avantajele aduse de secrete comerciale, precum reţeta băuturii Coca-Cola sau a produselor Kentucky Fried Chicken, motiv pentru care deţinătorii acestora au adoptat măsuri extraordinare de protecţie (precum construirea unor seifuri speciale în scopul depozitării înscrisului pe care era consemnată reţeta ori clauze penale exorbitante pentru cei care le-ar fi divulgat). Eforturile depuse pentru păstrarea acestor secrete au avut o contribuţie semnificativă nu doar în protejarea intereselor persoanelor care le dețineau, dar și în crearea percepţiei publicului că produsul comercializat este unul cu adevărat special.
Legislaţia în vigoare, deşi conţine o serie de norme care oferă o anumită protecţie juridică informaţiilor confidenţiale, a rămas în urmă faţă de nevoile concrete de protejare a secretelor comerciale. Una din situaţiile de vid legislativ identificate în practică vizează regulile de desfăşurare a proceselor civile care nu conţin norme referitoare la protejarea informaţiilor confidenţiale sau secrete, deşi se întâmplă des ca părţile dintr-un litigiu să fie societăţi concurente, iar una dintre acestea să aibă interesul legitim de a nu dezvălui anumite informaţii pe care cealaltă parte le pretinde a fi necesare pentru soluţionarea litigiului.
Nici forma dată spre consultare publică a proiectului de ordonanţă de guvern pregătită să implementeze Directiva (UE) 2016/943 nu tratează decât situaţia litigiilor care au ca obiect protejarea secretelor comerciale, fără să ofere soluţii pentru alte situaţii – de exemplu, reglementarea posibilităţii obţinerii în cursul litigiilor a unor măsuri de protejare a acestor informaţii confidenţiale, precum restricţionarea accesului părţii adverse la anumite înscrisuri care conţin secrete comerciale.
Normele privind protecţia secretelor comerciale existente la nivel european
Un studiu realizat de către Comisia Europeană a relevat faptul că se impune crearea unui cadru juridic uniform de protecţie a secretelor comerciale la nivelul Uniunii Europene deoarece, în ciuda existenţei unor standarde internaţionale comune , legislaţia statelor membre variază în mod substanţial în această materie. Drept urmare, a fost adoptată Directiva (UE) 2016/943 a Parlamentului European şi a Consiliului din 8 iunie 2016.
În esenţă, această directivă instituie obligaţia generală a statelor membre de a prevedea măsurile, procedurile şi acţiunile reparatorii necesare pentru a asigura disponibilitatea unor căi de atac în faţa instanţelor civile împotriva dobândirii, utilizării şi divulgării ilegale a secretelor comerciale.
În particular, unul dintre elementele de noutate aduse de această directivă este consacrarea obligaţiei statelor membre de a institui reguli menite să garanteze păstrarea confidenţialităţii secretelor comerciale pe parcursul procedurilor juridice legate de dobândirea, utilizarea sau divulgarea ilegală a unui secret comercial.
După cum se specifică în preambulul Directivei, „astfel de cerinţe ar trebui să includă, cel puţin posibilitatea de a restrânge cercul persoanelor autorizate să aibă acces la probe sau şedinţe de judecată (...), precum şi de a publica doar elementele neconfidenţiale ale hotărârilor judecătoreşti. În acest context (...) este deosebit de important să se asigure atât protecţia efectivă a confidenţialităţii secretelor comerciale, cât şi respectarea dreptului părţilor din cadrul procedurii respective la o cale de atac efectivă şi la un proces echitabil. Cercul restrâns de persoane ar trebui aşadar să fie compus din cel puţin o persoană fizică reprezentând fiecare dintre părţi, precum şi din avocaţii părţilor şi, după caz, din alţi reprezentanţi(...), toţi având acces deplin la respectivele probe sau şedinţe de judecată. (...)”
Rezultă astfel că Directiva şi-a propus să permită statelor membre restricţionarea accesului terţelor persoane la informaţiile sensibile comercial, cu excepţia persoanelor implicate în litigiu care, în virtutea dreptului la apărare, ar trebui să aibă acces la toate probele din cadrul unui litigiu.
Protecţia secretului comercial la nivelul legislaţiei naţionale
Unul dintre principalele acte normative adoptate de Statul Român în procesul de tranziţie spre o economie de piaţă, prin care se urmăreşte și protejarea secretelor comerciale, este Legea nr. 11/1991 privind combaterea concurenţei neloiale.
Pe lângă definirea noţiunii de secret comercial [„orice informaţie (...) care nu este în general cunoscută sau nu este uşor accesibilă (...) şi care dobândeşte o valoare comercială tocmai prin faptul că este secretă (...)”], Legea nr. 11/1991 reglementează posibilitatea atragerii răspunderii civile, contravenţionale sau penale în situaţia încălcărilor dreptului unei persoane de a deţine secrete comerciale, de a se folosi de acestea şi de a limita accesul la ele.
Spre exemplu, potrivit prevederilor acestei legi, constituie contravenţie „deturnarea clientelei unei întreprinderi de către un fost sau actual salariat/reprezentant al său ori de către orice altă persoană prin folosirea unor secrete comerciale, pentru care respectiva întreprindere a luat măsuri rezonabile de a protecţiei acestora şi a căror dezvăluire poate dăuna intereselor acelei întreprinderi”. Acelaşi act normativ stabileşte că „divulgarea, achiziţionarea sau utilizarea secretului comercial de către terţi, ca rezultat al unei acţiuni de spionaj comercial ori industrial” constituie infracţiune „dacă prin aceasta sunt afectate interesele sau activitatea unei persoane juridice.”
În cursul anului 2018, legiuitorul român a început procesul de implementare al Directivei (UE) 2016/943 (care ar fi trebuit preluată în legislaţia naţională până pe 9 iunie 2018) prin supunerea spre consultare publică de către Consiliul Concurenţei a unui proiect de ordonanţă de urgenţă. Deşi acest act nu a fost adoptat până în prezent, iniţiativa figurează pe lista priorităţilor legislative ale Guvernului.
Proiectul de ordonanţă prevede posibilitatea formulării unei acţiuni în justiţie cu scopul prevenirii divulgării şi utilizării unui secret comercial ori al obţinerii unor măsuri reparatorii pentru situaţia în care acesta a fost deja divulgat şi/sau utilizat. În plus, potrivit acestui act normativ, pot fi obţinute şi măsuri provizorii şi asigurătorii împotriva presupusului autor al divulgării.
Aşadar, ordonanţa reglementează expres doar mijloace pentru ipoteza unor litigii vizând protejarea secretelor comerciale, fără însă să trateze ipoteza în care există un litigiu cu alt obiect, pe parcursul căruia ar apărea nevoia de a proteja anumite informaţii confidenţiale.
În plus, potrivit prevederilor proiectului de ordonanţă, instanţa nu poate împiedica dezvăluirea în timpul procesului către partea adversă a unor informaţii sensibile comercial. Mai exact, deşi instituie posibilitatea instanţei de a adopta măsuri menite să asigure confidenţialitatea secretelor comerciale în cadrul procedurilor judiciare reglementate de ordonanţă, precum limitarea numărului de persoane care au acces la documente care conţin secrete comerciale sau care pot participa la şedinţa de judecată (art. 8 alin. 6 şi 7), acelaşi act normativ obligă instanţa să se asigure că dreptul la un proces echitabil al fiecărei părţi este respectat prin asigurarea accesului la probele din dosar sau la şedinţa de judecată cel puţin a unei persoane fizice şi a unui avocat sau alt reprezentant al fiecărei părţi (art. 8 alin. 8).
Ne întrebăm însă cum poate fi aplicată o astfel de restricţie într-un litigiu având ca obiect prevenirea dobândirii unui secret comercial de către pârât. Unul din elementele care se impun a fi determinate de instanţă în cadrul acestui tip de proces pe baza probelor din dosar este tocmai caracterul de secret comercial al informaţiei a cărei protejare este solicitată prin cererea de chemare în judecată. Prin instituirea unei obligaţii a instanţei de a acorda acces părţii adverse la aceste probe se înfrânge scopul urmărit de legiuitor prin adoptarea prevederile menţionate, respectiv împiedicarea dobândirii unor secrete comerciale.
Prin contrast, în cadrul legislaţiei privind achiziţiile publice a fost reglementată posibilitatea restricţionării accesului la documente confidenţiale în cadrul procedurilor administrativ – jurisdicţionale desfăşurate în faţa Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, pentru motivul că acestea conţin secrete comerciale a căror dezvăluire ar prejudicia interesele legitime ale operatorilor economici. Această posibilitate este prevăzută în dispoziţiile art. 19 din Legea nr. 101/2016, temei de lege utilizat pentru identitate de raţiune şi de instanţele de judecată care doresc să asigure protecţia secretelor comerciale în cadrul litigiilor din materia achiziţiilor publice.
Necesitatea reglementării unor remedii suplimentare pentru asigurarea protecţiei secretelor comerciale în litigii
Implementarea remediilor prevăzute în proiectul de ordonanţă pentru protejarea secretelor comerciale reprezintă un pas important în legislaţia noastră internă înspre întărirea protecţiei secretelor comerciale, dar care rămâne insuficient faţă de nevoile concrete de protecţie a acestor informaţii sensibile. Spre exemplu, există o serie de întrebări importante cărora legislaţia nu le va oferi un răspuns, respectiv (i) ce poate face o companie pentru protejarea secretelor sale comerciale când este parte într-un litigiu de drept comun şi (ii) cum pot fi protejate simultan dreptul la apărare al unei părţi într-un litigiu, precum şi secretele comerciale ale părţilor în situaţii în care este necesară administrarea unor probe care conţin secrete comerciale pentru aflarea adevărului în cauză.
Având în vedere principiile fundamentale ale procesului civil (principiul dreptului la un proces echitabil, principiul contradictorialităţii etc.), părţile au dreptul să cunoască toate probele de la dosarul cauzei şi să dezbată în contradictoriu toate aspectele care au potenţialul de a determina o soluţie în respectiva cauză. După cum am menţionat, aceeaşi regulă este consacrată şi în cadrul proiectului de ordonanţă prin care se urmăreşte implementarea Directivei 2016/943.
Aşadar, ca regulă, pare că este improbabil ca o instanţă să restricţioneze accesul uneia din părţile la un litigiu faţă de probele şi informaţiile existente în dosar (cu excepţia litigiilor în materia achiziţiilor publice).
Aplicarea strictă a acestor principii pot conduce fie la dezvăluirea unor secrete comerciale (dacă o parte decide să se apere cu toate „armele” pe care le deţine), fie la un rezultat inechitabil (dacă întreprinderea alege să nu prezinte informaţii sensibile sau probe care să le susţină).
Un exemplu elocvent vizează situaţia unei companii IT care dă în judecată un concurent pretinzând că îi sunt încălcate drepturi de proprietate intelectuală/industrială cu privire la un soft. În general, instanţa dispune efectuarea unei expertize IT pentru analiza şi compararea softurilor folosite de cele două părţi. Compania care are poziţia de pârât este expusă riscului ca pe parcursul expertizei compania reclamantă să aibă acces la secrete cu privire la mecanismele din softul respectiv.
Pentru astfel de situaţii, este necesară adoptarea unei legislaţii care să permită, de la caz la caz, limitarea accesului părţilor la anumite probe care conţin secrete comerciale şi/sau posibilitatea analizării acestor probe doar de către instanţă ori de expertul independent şi experţii consilieri ai părţilor (cu obligaţia acestora de a reprezenta interesele părţilor fără a le divulga acestora informaţiile confidenţiale).
Adoptarea unui astfel de mecanism ar conduce la îndepărtarea inechităţilor care se produc în prezent când societăţile sunt puse uneori să aleagă între a-şi proteja secretele comerciale şi a-şi apăra corespunzător poziţia într-un litigiu.
