Se vorbește tot mai des în ultima vreme despre caracterul confidențial al documentelor depuse de către operatorii economici în procedurile de atribuire a unor contracte de achiziție publică, despre necesitatea de a asigura în mod concret și eficient confidențialitatea acestor documente, dar și despre obligația autorităților contractante de a asigura transparența în procesul de achiziție publică.
Desigur că, în funcție de interesul propriu, cu privire la această problematică există două curente de opinie, jurisprudența națională fiind la rândul său împărțită și destul de inconstantă.
Dacă pe parcursul derulării procedurii de atribuire, în faza de depunere și de evaluare a ofertelor, nu există probleme majore în legătură cu asigurarea confidențialității documentelor depuse de către entitățile participante la procedură, lucrurile se modifică fundamental la momentul finalizării unei proceduri de achiziție publică, când este desemnată oferta câștigătoare, de la acel moment dosarul achiziție devenind, potrivit legislației naționale, document public.
Cu toate că ofertele în cadrul unei proceduri de atribuire nu devin parte a dosarului achiziției, vizualizarea documentației de ofertă depuse de câștigător devine un scop în sine la momentul desemnării ofertei câștigătoare și chiar dezideratul suprem al competitorilor ale căror oferte fie ocupă o poziție inferioară în clasament, fie au fost respinse.
La nivel național, problematica confidențialității ofertelor depuse în proceduri de achiziție publică este reglementată, cu titlu general, prin Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice și normele sale de punere în aplicare și Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului National de Soluţionare a Contestaţiilor. Cele două acte normative anterior menționate conțin repere importante în stabilirea / aprecierea caracterului confidențial al ofertelor, aceste repere fiind posibil și, totodată, necesar a fi aplicate ori de câte ori intervine un conflict în legătură cu confidențialitatea unor documente depuse într-o procedură de atribuire.
Legislația internă reglementează, cu titlu general, următoarele chestiuni de interes:
- Liberul acces la informațiile de interes public este garantat, fără a fi însă un drept / o libertate absolută. Ca orice drept, liberul acces la informații de interes publică comportă limitări;
- Autoritatea contractantă are obligația de a nu dezvălui informațiile transmise de operatorii economici indicate de aceștia ca fiind confidențiale, inclusiv secrete tehnice sau comerciale și elementele confidențiale ale ofertelor;
- Autoritatea contractantă are dreptul de a impune operatorilor economici anumite cerințe în vederea protejării caracterului confidențial al informațiilor pe care acestea le pune la dispoziție pe durata întregii proceduri de atribuire;
- Autoritatea contractantă are obligaţia de a asigura protejarea integrității datelor, a confidențialității ofertelor şi a solicitărilor de participare în cadrul tuturor operațiunilor de comunicare, transmitere şi stocare a informațiilor;
- Conținutul ofertelor şi al solicitărilor de participare, precum şi cel al planurilor/proiectelor în cazul concursurilor de soluții este confidențial până la data stabilită pentru deschiderea acestora;
- Accesul persoanelor la dosarul achiziției publice se realizează cu respectarea termenelor şi procedurilor prevăzute de reglementările legale privind liberul acces la informaţiile de interes public şi nu poate fi restricționat decât în măsura în care aceste informaţii sunt confidențiale, clasificate sau protejate de un drept de proprietate intelectuală, potrivit legii;
- După comunicarea rezultatului procedurii de atribuire, autoritatea contractantă este obligată să permită, la cerere, într-un termen care nu poate depăşi o zi lucrătoare de la data primirii cererii, accesul neîngrădit al oricărui ofertant/candidat la raportul procedurii de atribuire, precum şi la informaţiile din cadrul documentelor de calificare, propunerilor tehnice şi/sau financiare care nu au fost declarate de către ofertanți ca fiind confidențiale, clasificate sau protejate de un drept de proprietate intelectuală;
- Părțile cauzei au acces la documentele dosarului constituit la Consiliu, în aceleaşi condiţii în care se realizează accesul la dosarele constituite la instanţele de judecată, cu excepţia documentelor pe care operatorii economici le declară ca fiind confidențiale, întrucât cuprind, fără a se limita la acestea, secrete tehnice şi/sau comerciale, stabilite conform legii, iar dezvăluirea acestora ar prejudicia interesele legitime ale operatorilor economici, în special în ceea ce priveşte secretul comercial şi proprietatea intelectuală. Caracterul confidențial trebuie demonstrat prin orice mijloace de probă;
- Documentele pot fi declarate ca fiind confidențiale prin marcarea sau indicarea acestora, de către ofertanți, în mod explicit şi vizibil, ca fiind confidențiale. Consultarea documentelor confidențiale din oferte este permisă numai cu acordul scris al respectivilor ofertanți.
Din ansamblul reglementării legale a chestiunii confidențialității documentelor depuse în procedurile de achiziție publică rezultă mai degrabă că legiuitorul a reglementat, cu titlu de principiu, faptul că accesul la informații de interes public este liber. Ceea ce este firesc în contextul în care unul dintre principiile fundamentale ale achizițiilor publice este transparența de care trebuie să dea dovadă autoritatea contractantă. Transparența reprezintă, deci, un veritabil instrument de control, o garanție a utilizării eficiente a fondurilor publice, iar aplicarea in concreto a principiului transparenței este de natură a spori încrederea publică în procesul de achiziție publică.
Fără a nega sau minimiza importanța acestui principiu, consider însă că transparența în procesul de achiziție publică nu poate fi aplicată de plano, fără o analiză apriorică fundamentată, situație în care autoritatea contractantă va trebuie să verifice dacă: (i) există o declarație de confidențialitate în legătură cu documentele pentru care a fost transmisă cererea de studiu; și (ii) dacă declarația de confidențialitate este întocmită potrivit legii, respectiv dacă în cuprinsul acesteia există mențiuni referitoare la faptul că respectivele documente conțin informații clasificate sau protejate de un drept de proprietate intelectuală etc. În situația în care constată că declarația de confidențialitate conține astfel de informații, consider că autoritatea contractantă nu are dreptul de a dezvălui aceste informații competitorilor. În caz contrar, aceștia ar intra practic în posesia unor informații sensibile și extrem de importante pe care le pot utiliza pentru a crea soluții tehnice similare sau identice, entitatea a cărei ofertă a fost făcută publică pierzând inclusiv avantajele economice pe care le avea pe piață prin utilizarea respectivei soluții tehnice.
Dacă, dimpotrivă, ofertantul aplică o simplă ștampilă „confidențial” pe documentația de ofertă, fără a fi în măsură să demonstreze caracterul secret al documentelor sale, oferta fiind declarată confidențială „în bloc”, apreciez că autoritatea contractantă și, mai târziu, instanțele de judecată / Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor nu pot fi ținute de această ștampilă, urmând să acorde prioritate principiului transparenței și celui privind liberului acces la informații de interes public.
Un articol semnat de Ana POPA, Avocat senior al Țuca Zbârcea & Asociații(ana.popa@tuca.ro)
